Subcontractarea activităţilor pentru care contractorul nu şi-a manifestat, în ofertă, opţiunea de subcontractare În condiţiile actuale, în care inclusiv marii prestatori de servicii – în special cei din domeniul construcţiilor – resimt o lipsă acută de personal specializat, posibilitatea contractorului de a subcontracta parte din activităţile ce formează obiectul contractului de antrepriză poate face diferenţa între finalizarea contractului cu succes sau rezilierea/rezoluţiunea acestuia cu atragerea unor consecinţe dintre cele mai grave (inclusiv pierderea finanţărilor din fonduri europene sau alte fonduri nerambursabile).
Din nefericire, analiza – asupra prevederilor legale incidente – necesară pentru a stabili, de la caz la caz, dacă există sau nu dreptul de a subcontracta, se poate dovedi extrem de dificilă. Încercarea legiuitorului de a corela reglementarea privitoare la subcontractare cu dispoziţiile legale privind modificarea contractului de achiziţie, alături de suprareglementarea problematicii subcontractării, în special la nivelul legislaţiei naţionale secundare şi terţiare, a amplificat incertitudinea din jurul acestei probleme şi a determinat autorităţile contractante să refuze subcontractarea în orice circumstanţe, chiar şi atunci când această opţiune este legală şi posibilă.
În acest context, având în vedere că furnizarea este permisă în condiţii mai puţin restrictive decât subcontractarea de servicii/subantrepriză, şi că uneori furnizarea poate privi şi servicii, o aparentă soluţie alternativă la subcontractare- analizată în opinii de specialitate – a fost indicată ca fiind contractul de furnizare. Fără a insista cu această ocazie asupra diferenţei între subcontractare şi furnizare, ne rezumăm să afirmăm că un contract de furnizare nu poate reprezenta o soluţie alternativă la subcontractare. Amintim, în sprijinul afirmaţiei de mai sus, că restricţiile de subcontractare în materia achiziţiilor privesc în concret contractul de antrepriză astfel cum acesta este reglementat de art. 1.851 şi urm. din Cod civil, contractul al cărui obiect constă în execuţia de lucrări materiale sau intelectuale şi prestarea de servicii de acelaşi fel.
Pe de altă parte, contractul de furnizare are ca obiect transferul proprietăţii asupra unor bunuri şi predarea acestora. Numai în cazuri excepţionale, când serviciul este accesoriu livrării unui bun care reprezintă obiectul principal al contractului, contractul de furnizare poate să privească şi un serviciu (astfel cum se desprinde, nu atât de clar pe cât ar trebui, din art. 1.766 alin. 2 Cod civil). Deducem astfel două concluzii intermediare: i. interdicţiile de subcontractare în materia achiziţiilor publice sunt, în realitate, interdicţii de subantrepriză, adică de a subcontracta activităţile sau serviciile materiale sau intelectuale obiect al contractului de antrepriză; ii. contractul de furnizare nu se confundă cu contractul de antrepriză şi nu poate reprezenta o soluţie alternativă subcontractării/subantreprizei.
Aşa cum am lăsat să se înţeleagă încă din partea de început, nu credem că problemele practice din jurul subcontractării sunt cauzate de însăşi interdicţia de a subcontracta. Problemele practice sunt cauzate de extinderea neîntemeiată a interdicţiei de subcontractare la cazurile în care dreptul de a subcontracta există, iar îngrădirea şi limitarea lui nu pot fi justificate prin raţiunile care au impus limitarea legală a dreptului de a implica subantreprenori.
Potrivit art. 219 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, subantrepriza este interzisă când încheierea contractului de subantrepriză implică modificarea substanţială a contractului. Din această perspectivă trebuie verificate separat două situaţii diferite. I.Înlocuirea unui subcontractant deja declarat în ofertă În cazul înlocuirii unui subcontractant deja declarat în ofertă (deci în cazul în care contractorul şi-a mani- Decembrie 2018 Revista de Achiziții Publice 15 Florin SILITRĂ Director Adjunct Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) Alina NICOLAU expert achiziţii publice festat opţiunea de subcontractare în ofertă) lucrurile sunt relativ simple (cel puţin la nivel reglementar) în condiţiile în care art. 157 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 („Normele metodologice”) stabileşte că înlocuirea unui subcontractant pentru activităţile pentru care operatorul şi-a manifestat intenţia de subcontractare nu reprezintă o modificare substanţială a contractului.
Articol complet aici.